Ante la noticia del arresto, el Presidente Duque interpuso una acción disciplinaria en contra de los magistrados del Tribunal de Ibagué que impusieron el arresto. De acuerdo con la defensa jurídica de Duque y la posterior denuncia, los magistrados prevaricaron. Lo anterior, en tanto el Presidente, como aforado, sólo puede ser sancionado por el Congreso de la República con penas privativas de libertad. Esta tesis fue también apoyada por el actual Ministro de Justicia. Del mismo modo, se anunció que se iniciarían las mismas acciones contra los magistrados del Tribunal del Magdalena.

Es muy importante resaltar que en este caso estas acciones disciplinarias amenazan gravemente la independencia judicial. Es a todas luces desproporcionado el hecho de llevar esta discusión de fondo a un escenario sancionatorio, cuando el Presidente podía haberlo conducido únicamente en el marco del desacato en caso de no estar de acuerdo con la decisión de los Tribunales.

Ahora bien, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los arrestos a autoridades que hacían parte del fuero militar. La Corte ha concluido que las sanciones del desacato desbordan el ámbito específico del fuero y por lo tanto deben ser impuestas por el juez de tutela. En el caso del Presidente la naturaleza de su fuero es diferente y responde a evitar que se abuse del acceso a la justicia para paralizar el ejercicio del poder, por lo que la misma conclusión no funciona para este caso. Sin embargo, hay dos razones para señalar que la defensa del fuero en este caso es un poco más débil.

Por un lado, de la lectura de los artículos 174 y 175 de la Constitución que crean el fuero, se entiende que la competencia del Congreso en este caso es únicamente para formular y conocer de las acusaciones penales al Presidente, con independencia del tipo de pena a imponer. La naturaleza del desacato es constitucional y no penal, por lo que el Congreso no tiene competencia dentro de buena parte del proceso. Es decir, el Congreso únicamente podría evaluar la orden de arresto con el fin de respetar el fuero, pero no podría generar otras órdenes para el cumplimiento de un fallo de tutela, solicitar más pruebas o evaluar el cumplimiento de las órdenes que están en un fallo en firme. Esas acciones están limitadas al juez de tutela, quien es en últimas el que está legitimado conforme al Decreto 2591 para sancionar a las autoridades por su incumplimiento.

Por otro lado, existen casos de otros aforados que comparten el mismo fuero que el Presidente y han sido sancionados por un juez de tutela. Este es el caso reciente del Fiscal General de la Nación, quien fue parte de un desacato en que había sido sancionado con una multa. Esta sanción se anuló en el período de consulta del desacato por parte de la Corte Suprema de Justicia, al concluir que el Fiscal había cumplido las órdenes de la tutela en sus posibilidades. Pues bien, a esta misma conclusión arribó la Corte Suprema de Justicia llegó a en el caso del Presidente, aun cuando estableció que la sanción de arresto era desproporcional.

Lo anterior quiere decir que, a pesar de que se levantó la orden de arresto contra Duque, la Corte admitió que las órdenes de arresto derivadas de desacatos deben ser proferidas por el juez de tutela. Particularmente, la Corte Suprema citó precedentes de la Corte Constitucional en materia de fueros, como el militar anteriormente mencionado, para establecer que el fuero constitucional no se puede emplear en el ámbito del desacato de tutela porque la naturaleza de sus órdenes de arresto no es sancionatorio sino correctivo, es decir, dirigido a que se cumplan las órdenes de los fallos. A su vez, carece de sentido que una autoridad diferente al juez constitucional verifique el cumplimiento de la sentencia de tutela. Ello, ya que es necesario que la protección constitucional cuente con mecanismos ágiles y oportunos como los que tiene únicamente el juez constitucional.

Por ende, en este caso la Corte Suprema contraría la tesis sostenida por la Presidencia, y en este caso funcionaría también como un superior jerárquico que evalúe en todos los casos las órdenes de arresto de la autoridad aforada con el fin de evaluar el cumplimiento de la tutela y la proporcionalidad de la sanción, tal y como ya está regulado por el Decreto 2591 de 1991.

A pesar de que sea posible el arresto del Presidente, y que su proporcionalidad sea controlada por una Alta Corte, existen aún dos incógnitas sobre este asunto. Por un lado, se abre la puerta para que en los miles de casos en que el Presidente es accionado sea objeto de medidas correctivas en el marco del trámite de desacato. Esto, tal y como busca el fuero en lo penal, pondría en riesgo la estabilidad y continuidad de la gestión del mandatario. Además, sobrecargaría a la Corte Suprema al tener que evaluar miles de desacatos con sanciones de arresto. En segundo lugar, no es clara la proporcionalidad y utilidad de tener al presidente bajo arresto en un desacato. Debe tenerse presente que lo más importante de un desacato es que la autoridad cumpla y se protejan los derechos fundamentales de las personas.

Dado este marco, es necesario contar con un cierre jurídico a este debate, posiblemente en otros escenarios como la Corte Constitucional, con el fin de contar con precedente vinculante explícito sobre el tema. Ello, sumado a las acciones disciplinarias que amenazan la independencia judicial, sobre todo cuando son publicitadas por parte del más alto dignatario de la Nación en medios de comunicación.

Pero lo más importante, en uno y otro caso, es que el Presidente y las demás autoridades cumplan las tutelas, que no deban llegarse a escenarios de sanciones y arrestos solo para proteger derechos fundamentales de personas que necesitan ver los cumplimientos de esos fallos.