El artículo 7 de la CADH establece el derecho a la libertad personal. El numeral 7.2 protege el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha establecido que esta norma “exige no solo la existencia de regulaciones que establezcan las ‘causas’ y ‘condiciones’ que autoricen la privación de la libertad física, sino que es necesario que esta sea lo suficientemente clara y detallada, de forma que se ajuste al principio de legalidad y tipicidad”.

La observancia del principio de legalidad en relación con privaciones de la libertad evita justamente que “no sea la mera intuición policiaca ni criterios subjetivos, que no pueden ser verificados” los que motiven la medida. Al analizar este principio, la Corte IDH ha señalado que es preciso utilizar “términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles”, y que permitan deslindarles “de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales”.

Aplicar el traslado por protección a personas manifestantes argumentando que se encuentran en una “grave alteración del estado de conciencia” resulta preocupante y sospechoso. La vaga formulación de la norma puede terminar desconociendo que las protestas tienen un carácter disruptivo que comprende distintas y legítimas formas de expresiones individuales y colectivas.

Peor aún, su falta de precisión otorga un excesivo margen de discrecionalidad a la Policía, permitiendo una desviación de finalidad. Es decir, que bajo el pretexto de proteger a las personas (finalidad legítima) se les castigue por el contenido de sus expresiones (motivo encubierto) restringiendo su libertad hasta por 12 horas. 

De hecho, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) expresó preocupación por el alto número de personas trasladas por protección durante el paro nacional y por las denuncias de que esta figura se estaría utilizando para amedrentar manifestantes y eludir las exigencias que acompañan una detención en flagrancia. 

Otro asunto problemático del traslado por protección es la falta de presentación, sin demora, ante un juez o una jueza, como exige el artículo 7.5 de la CADH. Como se mencionó anteriormente, el traslado por protección no es formalmente una detención. Precisamente por esto no cuenta con control judicial, lo que obstaculiza que se revise la legalidad de la medida y que esta pueda ser impugnada. Al respecto, debe recordarse que las garantías del debido proceso no sólo aplican a procedimientos penales, sino a todas las decisiones donde se determinen los derechos de las personas, a efecto de que puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado. Aunado a lo anterior, cabe recordar que la presentación judicial en casos de restricciones de la libertad constituye una medida de prevención de la tortura y de desapariciones forzadas.

El traslado por protección implica la restricción de la libertad de una persona. En consecuencia, debería asegurar como mínimo las garantías que acompañan una detención. Ahora bien, podría sostenerse que exigir el control judicial en estos casos crea un riesgo innecesario: la prolongación de la privación de la libertad. El traslado por protección no puede exceder las 12 horas, mientras que la presentación ante una jueza o un juez en caso de captura es de máximo 36 horas. Este argumento —válido desde un punto de vista práctico— evidencia el potencial punitivo de esta figura y refuerza la necesidad de delimitarla.