Para el Tribunal Constitucional del Perú la consulta previa de pueblos indígenas y afro no es un derecho fundamental.
Un importante debate se desarrolla después de la publicación de una sentencia del Tribunal Constitucional (TC) de Perú (Exp. 03066-2019-PA/TC) que, por mayoría, declaró improcedente un recurso de agravio constitucional que dos comunidades indígenas aimaras habían interpuesto respecto a una sentencia del Poder Judicial que no había amparado su solicitud para declarar la nulidad de unas concesiones —que se superponían en por lo menos la mitad del territorio comunal— otorgadas por el gobierno peruano en favor de una empresa minera.
Las mayores críticas y preocupaciones señalan que resulta gravísimo que la sentencia del TC establezca, sin mayor motivación, que el derecho a la consulta previa no es un derecho fundamental y, además, que no está recogido en la Constitución, por lo que no podía ser materia de amparo por la máxima instancia de protección jurisdiccional existente en el Perú.
Asimismo, incrementó la polémica que se reafirmara una posición respecto al momento en que debe efectuarse la consulta previa de un proyecto minero —en particular, si debiera efectuarse antes del otorgamiento de una concesión o si tuviera que llevarse a cabo antes de las actividades exploratorias—. Al respecto, el TC optaba por lo primero, apartándose incluso, de pronunciamientos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
A propósito de esta sentencia, no sólo ha habido críticas de activistas, académicos y de organizaciones indígenas. En la propia región de Puno, de donde provienen las comunidades aimaras Chila Chambilla y Chila Pucará, se han iniciado una serie de protestas que podrían escalar y generar situaciones de violencia. La percepción mayoritaria en los sectores interesados es que el TC no sólo ha cambiado de posición, dejando de lado la importante labor desempeñada en la implementación de este derecho cuando no existía una legislación especial, sino que, además, siendo esto peligroso, ha retrocedido en su rol de su de garante de los derechos fundamentales.
Dos aspectos son fundamentales para contribuir a visualizar un derrotero que evite un retroceso mayor en la aplicación del derecho a la consulta previa, y con ello el núcleo básico de los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes sobre todo si se considera que, habiendo sido el TC un operador jurídico significativo para el anclaje jurídico de esta figura en el ordenamiento peruano, preocupa ahora el cambio jurisprudencial regresivo.
En primer lugar, de la revisión del itinerario jurisprudencial, se aprecia que la actuación del Constitucional peruano no debería sorprender por esta última sentencia, sino que habría sido más o menos coherente con la posición de la mayoría de sus magistrados. En segundo lugar, no puede soslayarse del análisis los límites que un alto tribunal puede tener a partir de un texto constitucional que más allá de su aspiración multiculturalista, tiene serios obstáculos estructurales para moverse dentro de una interpretación de matriz liberal de los derechos y de la propia configuración estatal.
La sentencia sobre consulta previa citada, no ha sido la única reciente en la materia, ya que en noviembre de 2021 el TC se pronunció sobre una demanda de la Federación Achuar (organización representativa de un pueblo amazónico) contra el gobierno regional de Loreto en la que se solicitaba que se amparase el derecho a ser reconocida su personería jurídica como pueblo indígena y la afectación del derecho a la consulta previa sobre su territorio. La repuesta que dio el máximo tribunal fue, por mayoría, declararla improcedente porque no estaba recogida en la Constitución la pretensión solicitada y por ello no podían pronunciarse, además que, en la motivación de la sentencia, en uno de los votos singulares, ya se señalaba por uno de los magistrados que no consideraba a la consulta previa como un derecho de rango constitucional.
Si esta constatación de lo que la mayoría de los magistrados del TC venían razonando sobre la consulta previa resultaba ya alarmante, no puede perderse de vista que, en otros pronunciamientos sobre derechos de los pueblos indígenas, ya el máximo Tribunal sostenía posiciones agravantes. Así apreciamos que, en el 2020, en una sentencia sobre la actuación de una ronda campesina en la sierra norte en su pronunciamiento señaló que de la interpretación del artículo 149 de la Constitución —que es el que reconoce la facultad de administrar justicia de los pueblos indígenas— no se desprendía que las rondas campesinas tuviesen esta potestad jurisdiccional, por ende, tenían que estar subordinadas a la jurisdicción ordinaria.
Lo cual, si bien es cierto, sería enmendado parcialmente en una posterior sentencia, que dejó la impresión de que la retórica que había sustentado la denominada Constitución Cultural en diversos pronunciamientos tenía una serie de contradicciones y falencias incluso en su aspirado multiculturalismo liberal.
Lo señalado nos lleva al segundo punto. Y es que sin duda es de la máxima trascendencia defender aquella tesis que sostiene que una interpretación progresista de los derechos que efectúan los tribunales permite ensancharlos e ir perfeccionando el reconocimiento y moldeando el lugar social e histórico que los pueblos indígenas deberían tener en nuestros países. Pero esta loable aspiración debe ir de la mano con un sentido de la realidad.
Es decir, en el caso de la Constitución peruana, a propósito de este derrotero jurisprudencial del TC, lo que se aprecia es el voluntarismo y la buena fe de quienes han bregado en este propósito (litigio activo), colisionando con las concepciones jurídicas y filosóficas decimonónicas de la mayoría de los magistrados, quienes no comparten, siquiera, el reconocimiento de las democracias liberales del derecho de las minorías culturales a ser reconocidas o al menos —toleradas— en un Estado de Derecho como el peruano. Lo anterior, sin importar, inclusive, que este razonamiento desconozca los compromisos internacionales que el Estado peruano ha suscrito – principalmente, el Convenio 169 de la OIT y la Convención Americana de Derechos Humanos- y ni qué decir la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Adicionalmente, este tratamiento peyorativo hacia la consulta previa es revelador de la contradicción vigente cuando se pretende incorporar un derecho especial, que es de naturaleza colectiva, se otorga a los colectivos indígenas y otras minorías y, por lo tanto, rompe la tradición jurídica mayoritaria de reconocer derechos individuales y universales.
De este modo, el balance que podría emanar del último pronunciamiento del TC sobre consulta previa, más que asombro, tendría que ser de deliberación y de desafío para replantear los aportes que se pueden brindar en la disputa que los pueblos indígenas realizan para transformar las bases jurídico-filosóficas que sustentan el Estado actual. En este sentido, discutir reformas mayores, que incorporen el rediseño estatal vigente tendría que ser el siguiente paso en esta reflexión.
Citación académica sugerida: La Rosa Calle, Javier. La consulta previa y los límites del Tribunal Constitucional en el Perú. Agenda Estado de Derecho. 2022/04/26. Disponible en: https://dutapp.com/la-consulta-previa-y-los-limites-del-tribunal-constitucional-en-el-peru/
Palabras clave: Perú, Tribunal Constitucional, pueblos indígenas.
Abogado y Magister en Economía y Relaciones Laborales. Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Integrante del Grupo por el Pluralismo Jurídico en América Latina -PRUJULA.
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Abogado egresado de la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala y con un Máster en Economía de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. En la actualidad, desempeña el cargo de Editor Asistente en el blog de la International Association of Constitutional Law (IACL) y es Director del área de Estudios Jurídicos en la Fundación Libertad y Desarrollo, un think tank basado en Ciudad de Guatemala. A nivel docente, ejerce como profesor tanto en la Universidad del Istmo como en la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala. Adicionalmente, es columnista para el periódico guatemalteco La Hora. Sus principales áreas de investigación son el derecho constitucional y el derecho electoral.Ha trabajado como especialista en la Relatoría Especial para la Libre Expresión de la CIDH, Fundamedios y la Dirección Nacional de DDHH en Ecuador. Actualmente, es Directora del Observatorio de Derechos y Justicia de Ecuador, docente en la Universidad Internacional del Ecuador, y socia fundadora de Gentium Law Consultores.
Director Ejecutivo de Fundación Ciudadanía y Desarrollo, contacto nacional de Transparencia Internacional en Ecuador. Abogado y máster en Dirección y Gestión Pública, así como en Acción Política, Fortalecimiento Institucional y Participación Ciudadana en el Estado de Derecho. Fue miembro suplente de la Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador y asesor constitucional en el Consejo de Participación Ciudadana. Fellow del Centro para la Democracia, el Desarrollo y el Estado de Derecho de la Universidad de Stanford. Consultor para organizaciones nacionales e internacionales en temas de derechos humanos, libertad de expresión, acceso a la información, participación ciudadana, transparencia y lucha contra la corrupción.
Es profesora ayudante e investigadora predoctoral en el Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). Tiene un Máster en Democracia y Gobierno, y un Máster en Gobernanza y Derechos Humanos, ambos de la UAM. Es licenciada en Comunicación Social por la Universidad Central de Venezuela. Es integrante del Lab Grupo de Investigación en Innovación, Tecnología y Gestión Pública de la UAM. Su tesis doctoral aborda la relación entre género, tecnologías y sector público, con un especial énfasis en la Inteligencia Artificial. También ha publicado sobre innovación pública y colaboración entre administraciones públicas y ciudadanía. Formó parte del equipo editorial de Agenda Estado de Derecho desde 2020 hasta febrero de 2022.
Abogada de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge. En el ámbito profesional, se ha desempeñado en el extranjero como asistente legal en la Corte Internacional de Justicia y consultora para la International Nuremberg Principles Academy. En Chile, ha trabajado como abogada para el Comité para la Prevención de la Tortura, y actualmente se desempeña en la División de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Asimismo, es académica de Derecho Internacional Público en la Universidad de Chile. Sus áreas de investigación incluyen el derecho internacional de los derechos humanos, la regulación de la actividad policial y su conformidad con estándares internacionales, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional.
Ex Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) hasta el 5 de octubre de 2020. Abogado y docente uruguayo egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay (Udelar). Actualmente es senior fellow en El Diálogo Interamericano (The Interamerican Dialogue) y consultor en libertades informativas de UNESCO y organizaciones de la sociedad civil. Se desempeña como Secretario de Relaciones Internacionales y Gobierno Abierto del Gobierno de Canelones (Uruguay).
Docente y conferenciasta en el campo de la libertad de expresión y el derecho a la información en prestigiosas universidades, entre ellas American University (Washington), Unam (México), Universidad Carlos III (España), Stanford (California), Universidad del Pacífico (Perú), UBA (Argentina) Universidad Diego Portales (Chile), Udelar (Uruguay) y Universidad de los Andes (Colombia). Periodista, columnista y colaborador asiduo en distintos medios de comunicación.
José Luis Caballero Ochoa es Licenciado en Derecho por el Tecnológico de Monterrey, Campus Chihuahua; Maestro en Derecho, por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de España. Diplomado en derechos humanos y procesos de democratización por la Universidad de Chile. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores. Es académico – investigador en el Departamento de Derecho en la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México, del que fue su Director por seis años. Actualmente es Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas. Ha participado o participa en diversas comisiones o consejos públicos, ciudadanos y académicos en México, entre los que destacan: el Consejo de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal; la Junta Directiva del Instituto Federal de la Defensoría Pública; el Comité Consultivo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; el Comité Académico y Editorial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación la Comisión de Selección del Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción, entre otros. Docente en diversos programas académicos en materia de derecho constitucional y derechos humanos en centros de educación superior nacionales, y ponente en congresos y foros académicos especializados en México, Argentina, Brasil, Chile, Guatemala, Colombia, España, Estados Unidos y Perú. Su papel como consultor y especialista ha implicado la elaboración de proyectos de ley, dictámenes técnicos bajo la figura de amicus curiae y peritajes internacionales. Su obra publicada consiste en más de 80 capítulos de libros y artículos en revistas especializadas sobre derecho constitucional, derechos humanos y derecho internacional de los derechos humanos, así como algunos libros en estas materias.
Doctorando en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina); Master en Derecho Penal y Procesal Penal por Osgoode Hall Law School, Universidad de York (Canadá); Diplomado Latinoamericano sobre Reforma Procesal Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile); Abogado con orientación en Derecho Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Actualmente es el Director de Relaciones Internacionales del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). Durante 8 años fue el Director del Área de Capacitación del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), organismo internacional de la Organización de Estados Americanos (OEA), creado en 1999 por resolución de la Asamblea General de la OEA, con sede en Santiago de Chile.
Fiscal de la Procuración General de la Nación Argentina. Es abogada por la Universidad de Buenos Aires, donde se recibió con diploma de honor, Especialista en derecho penal y procesal penal por la Universidad Torcuato Di Tella y Máster en Derecho por la Universidad de Georgetown. Fue becaria de la Fundación Fulbright y perita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es profesora de Garantías Constitucionales del Derecho Penal Sustantivo y Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires, de Género y Derecho Penal en la Maestría en Derecho Penal de la Universidad de San Andrés y profesora invitada en distintas universidades, de grado y posgrado. Es autora de varios artículos en publicaciones académicas sobre temáticas de género y derecho penal y de garantías constitucionales en el proceso penal.
Abogado, Magíster en Derecho y Posgrado en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad de Palermo. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Responsable del Programa para la Aplicación de Instrumentos de Derechos Humanos del Ministerio Público de la Defensa de la Nación. Integrante de la Red Latinoamericana de Académicas/os del Derecho - ALAS. Fue docente en diferentes universidades de Argentina, e investigador y docente en el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile. Sus temas de especialización son Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Acceso a la Justicia y No Discriminación.
Abogada colombiana, LLM en International Legal Studies por la Universidad de Georgetown y Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Es candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Georgetown. Actualmente se desempeña como Directora Asociada en el O'Neill Institute for National and Global Health Law y es docente en la Universidad de Georgetown y en programas de especialización y maestría en diversas universidades de América Latina. Anteriormente trabajó en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos donde tuvo varios cargos, principalmente como Coordinadora de la Sección de Casos a cargo de la etapa de fondo y del litigio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Abogada costarricense, Máster en Derecho Internacional y Resolución de Conflictos por la Universidad para la Paz de las Naciones Unidas. Actualmente se desempeña como Directora Legal para América Latina en Women’s Link Worldwide, desde donde ejerce como estratega legal, líder de iniciativa y abogada litigante, con una gran responsabilidad para diseñar y liderar complejos proyectos legales, asimismo, es docente en la Universidad para la Paz, y en diversas universidades de Costa Rica. Anteriormente trabajó en el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) como Directora del Programa para Centroamérica y México, en la Secretaría General de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y como consultora internacional. Marcia se especializa en el litigio estratégico con enfoque de género e interseccional.
Doctor en Ciencias Políticas de la Universidad de la República de Uruguay, magíster en Estudios Políticos por la Universidad Metropolitana de Venezuela y licenciado en Comunicación Social por la Universidad Santa María con especialización en Gobernabilidad y Gerencia Política por la Universidad Católica Andrés Bello y The George Washington University. Autor del libro «Venezolanos en el Uruguay» (2019). Trabaja como editor de la plataforma Diálogo Político y coordinador de proyectos del Programa Regional Partidos Políticos y Democracia en América Latina de la Fundación Konrad Adenauer.
Vicepresidenta de incidencia y litigio internacional del Robert F. Kennedy Human Rights. Baeyens lidera la estrategia de incidencia legal en derechos humanos de la organización, incluyendo el litigio de casos de alto impacto ante mecanismos de la ONU y sistemas regionales de protección, en temáticas relacionadas con la protección del espacio cívico y la lucha contra la discriminación, violencia e impunidad. Previamente se desempeñó como oficial de asuntos políticos en la ONU y como oficial de derechos humanos en la CIDH, donde también coordinó la Relatoría sobre personas defensoras. Es profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgetown. Recibió su título de abogada de la Universidad de Ibagué, Colombia, y su LL.M en derecho internacional de los derechos humanos de la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos.
Juez electo de la Corte Internacional de Justicia, además de profesor y director del Departamento de Derecho Público de la Universidad Federal de Minas Gerais (UFMG) y fundador del Centro de Derecho Internacional (CEDIN) y del Anuario Brasileño de Derecho Internacional. Tiene un máster de la UFMG y un doctorado de la Universidad París X Nanterre, y ha trabajado como jurista adjunto en el CIJ. Ha sido profesor visitante en el Institut des Hautes Études Internationales de la Université Panthéon-Assas Paris II, la Université Caen Basse-Normandie, la Université Paris-Ouest Nanterre la Défence y el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional (Universidad de Cambridge, Reino Unido).
Abogado venezolano, egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. LL.M. en derecho internacional de la Universidad de Cambridge, en Reino Unido, y Magíster en políticas públicas de la Universidad de los Andes, en Colombia. Actualmente se desempeña como asesor legal senior del Centro de Derechos Reproductivos y docente de la Universidad de los Andes. Fue abogado de la Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Directora Ejecutiva de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF por sus siglas en inglés) organización regional dedicada a promover el Estado de derecho y los derechos humanos en América Latina. Antes de unirse a DPLF, fue Coordinadora Adjunta de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Comisión de la Verdad de Perú, a cargo de la investigación de graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante el conflicto armado interno en ese país. Previamente trabajó en la Adjuntía para los Derechos Humanos de la Defensoria del Pueblo de Perú y formó parte del equipo legal de la Coalición Contra la Impunidad (Alemania) que promovió el procesamiento penal en ese país de militares argentinos responsables de la desaparición de ciudadanos alemanes durante la dictadura argentina. Katya realizó sus estudios de derecho en la Pontifica Universidad Católica del Perú y de maestría en derecho internacional público en la Universidad de Heidelberg, Alemania.
Experto afiliado al Constitution Transformation Network de la Universidad de Melbourne e investigador asociado de la Universidad Rafael Landívar de Guatemala. Doctor en Derecho por la Escuela de Derecho de la Universidad de Melbourne y una Maestria en Derecho Público e Internacional en esa misma casa de estudios, y una Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Tiene experiencia en gobierno, especificamente en negociacion de tratados y convenciones, litigio en instancias internacionales e implementacion de instrumentos en materia de derechos humanos, y como consultor para organismos financieros internacionales.
Candidato a doctor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos (HRREC) y profesor de la Sección de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa. Anteriormente trabajó en la Comisión Andina de Juristas, el Tribunal Constitucional y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Sus áreas de investigación son el Sistema Interamericano, Empresas y Derechos Humanos, Derecho Penal Internacional, TWAIL y libertad académica. Integrante del Grupo de Estudios Latinoamericano sobre Derecho Penal Internacional de la Fundación Konrad Adenauer.
Es abogada por la Universidad San Francisco de Quito, y tiene un LL.M. por el Washington College of Law de American University, con enfoque en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es candidata para el título de Doctora en Derecho por la Universidad Externado de Colombia. Ha trabajado como especialista en la Relatoría Especial para la Libre Expresión de la CIDH, Fundamedios y la Dirección Nacional de DDHH en Ecuador. Actualmente, es Directora del Observatorio de Derechos y Justicia de Ecuador, docente en la Universidad Internacional del Ecuador, y socia fundadora de Gentium Law Consultores.
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero (México). Es Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT, México). En representación de México es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.