Esta propuesta configura un verdadero cambio de paradigma en la regulación constitucional de la incorporación del DIDH en el ordenamiento chileno. En la cultura jurídica y la práctica jurisprudencial nacional, este asunto ha sido abordado tradicionalmente como un problema de jerarquía normativa. De ese modo, los tribunales de la judicatura ordinaria, y especialmente la Corte Suprema, han asumido que diversas fuentes del DIDH detentan un rango normativo constitucional, con lo cual deben ser aplicadas de manera preferente a las normas legales nacionales en casos de antinomia.

Por su parte, cuando el Tribunal Constitucional se ha pronunciado directamente sobre el problema, ha concluido que los tratados de derechos humanos tienen un rango normativo infraconstitucional. Aunque es cierto que el Tribunal Constitucional ha ido incorporando ocasionalmente algunas referencias al DIDH en sus sentencias, ello ha ocurrido con una excesiva timidez y con poca sistematicidad.

Sin embargo, la cláusula del anteproyecto propone superar la discusión de la jerarquía por un modelo de complementariedad centrado en los principios de interpretación conforme y pro persona. La interpretación conforme propone que la determinación del sentido y aplicación de las normas jurídicas nacionales deben realizarse atendiendo a lo dispuesto en los tratados de los que Chile es parte. En sede internacional, los tratados de derechos humanos son objeto de interpretación mediante la práctica y la jurisprudencia de tribunales y órganos internacionales. En mi opinión, la constitucionalización de la interpretación conforme impondría a los tribunales y órganos públicos chilenos tomar en consideración dicha jurisprudencia y práctica. Así lo ha hecho, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español en base al artículo 10.2 de la Constitución Española.

Por ende, en relación con el sistema interamericano, y tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), es obligatorio para las autoridades nacionales implementar el control de convencionalidad. Por su parte, en relación con el sistema universal, es indispensable que los órganos chilenos consideren la práctica de los Comités de la ONU, y en especial las decisiones sobre quejas individuales, las observaciones finales a los informes periódicos de los Estados y las observaciones o comentarios generales.

Por su parte, el principio pro persona tiene por finalidad imponer a los órganos públicos que adopten la decisión más protectora para los derechos, independientemente de la fuente normativa que la regule. Así, por ejemplo, si una ley chilena es más beneficiosa que un tratado internacional respecto del ejercicio de un derecho fundamental, deberá aplicarse la ley de manera preferente al tratado, justamente, porque lo relevante es la protección de la persona y no la cuestión formal de la jerarquía.