El 4 de junio de 2020, el Tribunal Constitucional de Chile dictó una sentencia en la que rechazó un requerimiento que buscaba suspender la aplicación de una ley en un caso concreto, en vista de los efectos inconstitucionales que producía. Esto es lo que en el sistema chileno se conoce como acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Tal sentencia se individualizó bajo el Rol N° 7.774-19 y se pronunció en torno a la figura del matrimonio igualitario. Esta sentencia ha sido analizada desde distintas perspectivas: de género, de discriminación por razón de la orientación sexual y de la aplicación de los estándares internacionales de protección de los derechos humanos; sin embargo, este artículo centrará especialmente su atención en revisar la forma en la que el órgano de justicia constitucional, en su voto de mayoría, realizó un (no) control de constitucionalidad: afirmó que las normas legales cuestionadas son constitucionales, no por su conformidad con la Constitución, sino porque no contravienen la legislación vigente. Más precisamente porque no son contrarias a un pretendido orden público matrimonial y familiar, de rango legal. Mención aparte merece la disidencia de los ministros María Luisa Brahm, María Pía Silva, Gonzalo García y Nelson Pozo, quienes estuvieron por acoger la acción.

En la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se impugnó el inciso final del artículo 12 de la ley que crea el denominado Acuerdo de Unión Civil, y la norma relativa al matrimonio civil que dispone su reconocimiento por el Derecho chileno, en caso de haber sido celebrado en el extranjero, “siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”, contenida en el inciso primero del artículo 80 de la Ley N° 19.947.

Las accionantes, representadas por la abogada Claudia Sarmiento, contrajeron matrimonio en España en 2012 y solicitaron inscribir su matrimonio ante el Servicio de Registro Civil e Identificación de Chile, petición que les fue denegada. Su vínculo matrimonial fue inscrito como un Acuerdo de Unión Civil. Con motivo del rechazo del órgano administrativo, dedujeron una acción constitucional de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N° 168.844-2019, gestión judicial que sirvió de presupuesto para deducir la acción de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.

Las requirentes, Cecilia Vera y Cristina Ibars, adujeron ante el Tribunal Constitucional que, como consecuencia de la aplicación de las normas impugnadas, quedaron desprovistas de la imprescindible protección de la familia matrimonial conformada por parejas del mismo sexo cuando el vínculo se celebra en el extranjero, lo que resulta del todo atentatorio con lo dispuesto por los artículos 1º y 19 N° 4 de la Constitución Política de la República de Chile. También sostuvieron que ello las discrimina arbitrariamente por su orientación sexual, categoría prohibida conforme con lo dispuesto en el artículo 19 N° 2 de la Constitución. Además, señalaron, se vulnera el derecho a la identidad de su hijo en común, y con ello la protección de la dignidad de toda persona, contraviniendo el artículo 1º de la Constitución, puesto que se le priva del derecho de nacer en el seno de un matrimonio compuesto por sus dos madres. Por último, esgrimieron que se transgrede el mandato de protección del interés superior del niño, reconocido en tratados internacionales e incorporado al ordenamiento jurídico chileno por aplicación del artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución, puesto que a su hijo se le impide ser hijo matrimonial y se le imposibilita contar con el reconocimiento legal de la filiación de una de sus madres.

Una primera particularidad del razonamiento del Tribunal Constitucional es que formuló un contraste abstracto entre las normas supuestamente en conflicto, a pesar de que el artículo 93 N° 6 de la Constitución, que establece la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, como lo ha dicho la misma magistratura, consiste en examinar los posibles efectos inconstitucionales que la aplicación de las normas legales impugnadas produce en la gestión judicial pendiente. El control no refirió, ni consideró las circunstancias, hechos, particularidades o características de la gestión judicial que se ventilaba en sede de protección.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional desarrolló un razonamiento contrario a lo que se entiende por control de constitucionalidad de las leyes, toda vez que no evaluó si los contenidos de las normas legales impugnadas –en abstracto o en su aplicación en el caso concreto– son contrarias a la Constitución, sino que interpretó la Constitución acudiendo a contenidos provistos por la normativa legal, más precisamente valiéndose de lo que llamó normas de orden público familiar y normas de orden público matrimonial.

El carácter meramente legal de ese supuesto orden público es afirmado por el órgano de justicia constitucional en el considerando décimo quinto: “Que, en consecuencia, el orden público familiar se encuentra estatuido principalmente en los cuerpos legales citados, constituyendo el vínculo matrimonial entre un hombre y una mujer la forma jurídicamente recomendada para formar familia”. Que el Tribunal Constitucional realice un control de constitucionalidad de una norma legal, no en contraste con la Constitución sino en contraposición con la misma legislación de la que forma parte –que además favorece el matrimonio entre un hombre y una mujer–, queda de manifiesto cuando expresa: “Que, la inexistencia de autorización legal para celebrar matrimonios entre personas de un mismo sexo en el ordenamiento jurídico chileno, no afirma ni niega que la Constitución acepte, promueva, impida o condene la posibilidad de que parejas homosexuales puedan convivir y realizar una vida afectiva en común protegida por el ordenamiento jurídico”, citando, para reforzar su razonamiento, un voto de minoría recaído en la sentencia Rol N° 1881, cuestión curiosa pues un voto de este tipo no tiene valor de precedente.

El Tribunal Constitucional rechazó la acción de inaplicabilidad, razonando, en el considerando vigésimo tercero, que la normativa legal es constitucional porque no contraviene la legislación: “Acoger lo sustentado por las requirentes, conduciría a la afectación del orden público matrimonial, cuyas reglas son esenciales y obligatorias para todos los habitantes de la República.”

Un razonamiento parecido siguió respecto a la situación del hijo de la pareja, pero cambió la referencia al orden público matrimonial por una mención al orden público familiar, que, de conformidad con el considerando vigésimo noveno, sería aquel en que “se establecen reglas de determinación de la paternidad y la maternidad, cuya consecuencia es que la identidad del niño o niña, está constituida por la de su padre y la de su madre, y en ese orden de ideas, la legislación no permite que una persona tenga dos padres o dos madres, como es en este último caso, la pretensión de las requirentes. Todo lo cual no origina un problema de constitucionalidad, sino que atañe a la institucionalidad propia del derecho de familia”. La legislación, nuevamente, favorece que un niño tenga un padre y una madre.

Como se sabe, la interpretación jurídica no solamente implica la indagación de significados oscuros, ocultos tras la letra de la norma, sino también la atribución de significado a dispositivos normativos. Cuando se efectúa respecto de la Constitución, no puede subordinarse a los contenidos definidos por las leyes, pues ello implica subvertir el orden jerárquico de las fuentes formales del derecho y suprimir la supremacía constitucional. Si los contenidos constitucionales han de entenderse según lo dispuesto por las leyes, ocurre que la Constitución no es la norma suprema y pierde todo sentido el control de constitucionalidad de las leyes. Un remate de este no control de constitucionalidad se encuentra al final de la sentencia, particularmente en su considerando trigésimo segundo, que expone una total renuncia al esquema de la revisión jurisdiccional: “Que, las disposiciones legales censuradas en el requerimiento de estos autos constitucionales pertenecen al orden público matrimonial, y por consiguiente no presentan aspectos constitucionales que reparar. A quien corresponde corregirlos, si así se estimare procedente, es a los órganos colegisladores, llamados a fijar las reglas acerca del matrimonio civil”.