“[P]uedes ejercer tu derecho de acceso a servicios de aborto libre, legal y seguro”, se lee al entrar a la página de Profamilia. Como un mantra, tanto los proveedores de aborto como las organizaciones de la sociedad civil que promueven la liberalización del aborto repiten que en Colombia existe un derecho al aborto hasta la semana 24 de gestación, como consecuencia de la sentencia de la Corte Constitucional C-055 de 2022, en la que se despenalizó el aborto hasta dicha semana de gestación. Esta incesante repetición tuvo eco en el Ministerio de Salud de Colombia que, en el anexo técnico de su resolución 051 de 2023 (que regula el aborto en el sistema de salud colombiano) señaló “[l]a interrupción voluntaria del embarazo es un derecho fundamental en Colombia”.

La afirmación de la existencia de este “derecho” fue aceptada por los medios de comunicación, la academia y algunos servidores públicos; sin embargo, en ninguna parte de la sentencia C-055 de 2022 se estableció que este derecho existía. De hecho, en la demanda de la organización Causa Justa se alegaba que  el delito de aborto violaba el acceso al derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) y, aún así, la Corte Constitucional no declaró dicha violación. Si no existe una sola palabra en la sentencia C-055 de 2022 que hiciera pensar que el aborto hasta la semana 24 es un derecho en Colombia ¿cuál fue la fuente de estas afirmaciones? Hay al menos tres causas que han permitido que en Colombia se alegue la existencia del supuesto derecho fundamental al aborto.

La primera, es la confusión técnico-jurídica entre la despenalización de una conducta y la configuración de un derecho fundamental. Para aclarar, la despenalización de una conducta implica la imposibilidad de perseguirla penalmente. La existencia de un derecho fundamental, por su parte, implica el deber del Estado de respetar, garantizar y promover el acceso a dicho derecho. Así que una cuestión es que no se pueda investigar, juzgar y sancionar a las personas que intervienen en un aborto consentido, practicado hasta la semana 24 de gestación, y otra muy distinta es que el Estado deba garantizar y financiar el acceso a abortos a libre demanda hasta la semana 24 en Colombia. Y no se trata de una diferencia menor, sino de una cuestión central del debate.

Esta malinterpretación puede surgir de la ausencia de rigurosidad jurídica que tuvo la propia Corte Constitucional en ocasiones anteriores. Al revisar la sentencia C-355 de 2006 (que despenalizó el aborto en 3 causales: malformación incompatible con la vida del feto, violencia sexual o transferencia de embrión no consentida, y riesgo para la vida o la salud de la madre), los lectores podrán encontrar que, al igual que en la C-055 de 2022, no se dijo ni una sola vez que en Colombia existía un derecho a abortar. Sin embargo, la propia Corte en varias sentencias posteriores de tutela, señaló que la C-355 de 2006 había reconocido el derecho a la IVE. Este salto argumentativo abismal no tuvo ningún fundamento, pero permitió que se creara en ciertos sectores la sensación de que la despenalización equivalía a la existencia de un derecho fundamental.

La segunda, es la existencia de un objetivo de litigio estratégico ulterior que apunta precisamente a que se reconozca la existencia de un derecho de acceso libre y gratuito al aborto. Así, aunque las acciones judiciales se han encaminado a la eliminación de normas penales, y la propia demanda del movimiento Causa Justa hacía un llamado a que se consideraran vías no penales para la protección de la vida prenatal -alegando que el delito de aborto vulneraba el principio de ultima ratio al no permitir la implementación de esas otras vías-; lo cierto es que el objetivo de litigio final es que se cree en Colombia un derecho al aborto libre y gratuito, sin restricciones, y financiado por el sistema de seguridad social.

Es por esto por lo que, tan pronto se publicó el comunicado de prensa de la sentencia C-055 de 2022, las organizaciones se apresuraron a señalar que en Colombia existía el derecho a abortar hasta la semana 24, y cada vez que se promueven regulaciones administrativas del aborto (por ejemplo para proteger los derechos al consentimiento informado, a la objeción de conciencia o a la vida del que está por nacer), se señala que se trata de barreras para el ejercicio de este supuesto derecho.

La tercera, es que se ha generado una falsa creencia de que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) existe un derecho al aborto. Lo cierto es que en el DIDH, (i) no existe  ningún tratado vinculante para Colombia que establezca un derecho al aborto; (ii) las fuentes tradicionalmente utilizadas para sustentar la existencia de este supuesto derecho se refieren o bien a recomendaciones de despenalizar la conducta (lo que no implica el reconocimiento de un derecho), o bien a otros debates jurídicos que no se relacionan con el aborto (como el caso Artavia Murillo de la Corte Interamericana que se refiere a la fecundación in vitro); y (iii) la fuente no vinculante más usada, la Declaración de Cairo, reitera que los Estados deben prevenir el aborto, cuestión que resulta incompatible con la naturaleza misma de los derechos humanos que requieren su promoción y no su prevención. Este sería el primer derecho fundamental que debe ser prevenido, y no promovido, por los Estados.