Aunque sectores conservadores consideran que no existen inconvenientes en la actual normativa, hay algunos nudos que conspiran contra el funcionamiento más expedito de normas que impidan la discriminación arbitraria, los que a nuestro juicio son los siguientes:

La inexistencia, a nivel constitucional, de un dispositivo que complemente el derecho a la no discriminación arbitraria con una genuina autonomía individual. En concreto, proponemos (desde hace tiempo junto al profesor Hugo Covarrubias) que la nueva carta fundamental de Chile establezca el Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad que, junto con apuntalar iusfundamentalmente los diversos proyectos de vida, operaría como parámetro interpretativo de cualquier norma infraconstitucional que sancione las diferencias carentes de fundamento, provenientes de sujetos en situación de administrar el ejercicio de derechos de terceros.

La Ley Antidiscriminación tiene como propósito despejar asimetrías de poder existentes en la sociedad. Por lo tanto, la carga probatoria no puede continuar siendo distribuida entre las partes del acuerdo con lógicas propias del derecho civil patrimonial, que se basa en la autonomía de la voluntad. La discriminación es una forma de violencia que resulta en extremo difícil de acreditar conforme a los parámetros que suponen igualdad de poder entre las partes en un juicio, tanto que el onus probandi tradicional resulta demasiado estrecho para abarcar los amplios cauces por los que circulan los prejuicios que impiden a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales.

En la misma lógica mencionada en el punto anterior, la existencia de multas para litigantes temerarios tiene sentido en espacios de equivalencia de poder. Pero en campos asimétricos se instala como un mecanismo que avala el empleo abusivo del poder. Razón suficiente para suprimirla en este ámbito. Sugerimos en este aspecto el empleo de la mera condena en costas, tal como ocurre en la “acción de protección” (equivalente al amparo de derechos fundamentales en otros sistemas), dada su finalidad primariamente cautelar y no penal.

Resulta necesario complementar esta acción de denuncia con una acción resarcitoria de los perjuicios experimentados por las víctimas de discriminación. Una multa no puede ser –cuando se trata de este bien como objeto de protección– la única reacción del aparato estatal en contra de quienes discriminan arbitrariamente.

Finalmente, y sin que esto agote el debate en nuestras propuestas, estimamos imprescindible la existencia de una defensoría de las personas, pueblo o ciudadanía dotada de legitimación activa para interponer acciones en favor de personas afectadas por discriminaciones arbitrarias, sin que ello les irrogue un costo adicional al ya experimentado por haber sido víctimas de una exclusión en el ejercicio de sus derechos fundamentales.